Come è stato chiarito dalla Suprema Corte nella nota sentenza sul "caso Englaro" (Cass. 16.10.2007, n. 21748), dato il carattere personalissimo del diritto alla salute, il legale rappresentante dell'incapace non è titolare di un potere incondizionato di disporre della salute della persona in stato di totale e permanente incoscienza.

Pertanto, nel consentire al trattamento medico o nel dissentire dalla prosecuzione dello stesso sulla persona dell'incapace, il potere di rappresentanza dell'amministratore di sostegno è sottoposto a un duplice ordine di vincoli: egli deve, innanzitutto, agire nell'esclusivo interesse dell'incapace; e, nella ricerca del best interest, deve decidere non "al posto" dell'incapace né "per" l'incapace, ma "con" l'incapace.

Ciò vuol dire che l'amministratore di sostegno è chiamato a ricostruire la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche.

Questo principio è stato ribadito dalla Suprema Corte nella pronuncia del 20.12.2012, n. 23707, secondo cui sul designato ex 408 c.c. grava il compito di agire non solo nell'interesse di quest'ultimo, esercitando la funzione di protezione e garanzia tipica della sua investitura, ma "con esso", per attuarne il proposito dichiarato.

Tale principio è, del resto, conforme a quanto previsto dall'art. 6 della Convenzione di Oviedo del 4.4.1997, in base al quale «Allorquando, secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handicap mentale, di una malattia o per un motivo similare, non ha la capacità di dare consenso ad un intervento, questo non può essere effettuato senza l'autorizzazione del suo rappresentante, di un'autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge. La persona interessata deve, nei limiti del possibile, essere associata alla procedura di autorizzazione».

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